MUNICIPIO DE SÃO PAULO E O BLOQUEIO PARA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. 18/01/2012

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“O poder de tributar envolve o poder de destruir. “

( Alfred Marshall[1] )

 Muito interessante a noticia de hoje do jornal O Valor sobre o questionamento judicial que alguns escritórios de advocacia em relação à medida adotada pela Secretaria Municipal de Fazenda do Município de São Paulo no sentido de bloquear a emissão da Nota Fiscal nos casos em que o contribuinte deixa de recolher o Imposto sobre Serviços no prazo estabelecido. 

As discussões mostram a complexidade do tema, seja sob o aspecto jurídico, ou pelos novos tempos em que as informações estão disponíveis em tempo real, permitindo que o fisco conheça as operações realizadas pelo contribuinte de modo imediato e, em consequência, proceda ao registro desse ativo recebível, aumentando sua capacidade financeira de geração de caixa e, simultaneamente a possibilidade, em  caso de inadimplência, adotar  providencias para o recebimento do crédito tributário que lhe é devido. 

A questão que se discute é se o Fisco tem ou não o poder de bloquear a emissão da Nota Fiscal quando observar que o sujeito passivo da obrigação tributária  não efetuou o recolhimento no prazo devido, obrigando o tomador do serviço à retenção do valor do imposto. 

A  noticia remete para as lições de Aliomar Baleeiro[2] no clássico intitulado Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e que dão origem ao Sistema Tributário, conforme Artigo 150 da Constituição Federal  ao estabelecer que “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Por sua vez o artigo art. 170, parágrafo único da Constituição Federal estabelece que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

 Os estudos  de Direito Constitucional mostram que as Constituições modernas, tanto em sentido formal, como em sentido material, consagram um conjunto de direitos, liberdades e garantias que abrangem o cidadão-contribuinte.  

 O Estado, por sua vez,  sempre aparece, num primeiro momento, como titular do poder de tributar, poder político de criar normas gerais e abstratas (leis, regulamentos, etc) para, em seguida, surgir como titular da relação jurídica tributária, sujeito ativo, nos termos definidos nas leis que ele mesmo aprovou.

 Nesta última qualidade, lança e cobra os tributos que criou e, finalmente, é o próprio Estado-Juiz a dirimir os conflitos que surjam entre o sujeito passivo da relação tributária e, ele mesmo, Estado-sujeito ativo.

 É nesse aspecto que o ato da Secretaria de Fazenda do Município de São Paulo deve ser examinado pois a ação da Secretaria estabeleceu, salvo melhor juízo, uma confusão do Estado legislador – credor – juiz levando os escritórios de advocacia reclamantes a questionar se estamos perante Direito traduzido em relações jurídicas, ou perante simples relações de poder. Aliás esta é uma crise existencial que os auditores fiscais da receita apresentam em diversas situações.

 Não é por outro motivo que dentro do sistema tributário existe a possibilidade de parcelamento dos créditos tributários como um direito do contribuinte que esteja em dificuldades financeiras e que os responsáveis pelo Fisco Municipal de São Paulo não podem e nem devem desconhecer pois, afinal, numa venda ou serviço para recebimento a  prazo o tributo é devido a partir da emissão do documento fiscal significando um “adiantamento financeiro” que do contribuinte para o Estado-cobrador.

 Tanto o parcelamento, como a criação dos Conselhos de Contribuintes ou de Recursos Fiscais, constituem procedimentos e  instância administrativa com a missão de afastar, o mais possível que, na execução da lei tributária ocorra uma situação de supremacia da Administração e uma sujeição do contribuinte a um Estado Leviatã como definido por Thomas Hobbes[3].

ALIENAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ERJ E O PRINCIPIO DA COMODIDADE ou “Law in action”, ! 14/01/2012

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 Nos últimos anos, Estados, Municípios e até mesmo órgãos da Administração Pública Federal têm firmado contratos com instituições financeiras, visando à efetivação de sua folha de pagamento. Tais operações têm sido chamadas de “alienação da folha de pagamento”, não obstante sejam em geral instrumentalizadas por meio de contratos administrativos de prestação de serviços, antecedidos de procedimento licitatório.

 Numa operação tradicional de prestação de serviços seriam os entes públicos a pagarem aos Bancos por um serviço que estes lhe prestam, qual seja, o de processar o pagamento de seus servidores e, em tal situação, estaríamos diante de uma despesa cujo ritual deveria seguir processo licitatório tradicional.

 Entretanto,  as informações constantes do cadastro de pagamento dos servidores passaram a ser uma commodities cujo valor  no mercado é maior que o  preço que o Estado teria de pagar. Consequentemente, estamos diante de uma despesa que por questões de mercado vira receita de capital nos termos da Lei 4.320/64.

 Esta característica tem levado alguns órgãos de controle a fazer exigências idênticas ao processamento das despesas esquecendo que, no caso, trata-se da arrecadação de uma receita e, por isso, deve seguir ritual diferente.

 Essa questão foi tratada pelo Plenário do TCU conforme Acórdão n° 3042/2008 que teve como Relator o Ministro Augusto Nardes e concluiu que tal “poder” de contratar, por gerar receitas, é um ativo especial intangível para o ente público. Pelo Acórdão verifica-se que o direito de o ente público contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros necessários à consecução de suas atividades de auto-administração e implementação de ações governamentais pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta condição, pode ser ofertada sua exploração econômico-financeira ao mercado, por meio de licitação. 

No que se refere à alienação desse ativo especial intangível podemos observar diversas questões que sempre levam os administradores públicos a questionamentos por parte das Procuradorias, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas relacionados com a aplicação do poder discricionário.

Na definição do poder discricionário sempre encontramos, no âmbito do setor público, dois tipos de opinião, a saber:

(a) dos que acreditam que o poder discricionário seja aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada para satisfação do interesse público;

(b) dos que acreditam ser decorrente do exercício livre da autoridade de que o administrador público, segundo seu arbítrio, se acha investido.

Este comentário vem a propósito da alienação da folha de pagamento do Estado do Rio de Janeiro e de situação inusitada vivida pelo titular deste Blog. Exatamente ontem,  sexta feira 13 tivemos que “enfrentar” os Gerentes de Conta do Banco vencedor da licitação no Estado do Rio de Janeiro.  Usamos o termo “enfrentar” porque, como os leitores podem imaginar,  ocorreram diversas tentativas de “convencimento”  para não usar o direito de portabilidade e transferir minha conta para o referido banco.  Imaginei que deviam estar precisando “fechar” sua meta de produção e, neste sentido, ofereceram diversos benefícios diretos e indiretos.

Disse-lhes que não pretendia mudar de Banco por uma questão de comodidade que foi o exato motivo pela qual o Ministério Público, o Tribunal de Contas e a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, escolheram para permanecer no Banco anterior.

O assunto esteve nas páginas dos jornais e segundo esses mesmos periódicos o argumento do representante do Ministério Público do ERJ foi o da comodidade gerada para os servidores com a decisão de não impor aos servidores a transferência de banco. Da forma como os jornais do Rio de Janeiro colocaram o problema, após terem ouvido alguns “especialistas” em Direito Administrativo, fica parecendo que a contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, representa uma ação contrária a legislação vigente.

Este fato leva ao estudo dos fatores exigidos para a aplicação do poder discricionário sendo que um desses fatores corresponde ao aspecto da legalidade do exercício desse poder e que consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Entretanto, a liberdade que a lei dá ao administrador para escolher a melhor opção não pode justificar o desvio de poder.

Outro fator é a verificação dos motivos determinantes da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram a decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e desvio de finalidade.

Nos esclarecimentos prestados à imprensa  sua Excelência Procurador Geral de Justiça informou sobre a comodidade dos funcionários como um dos motivos que levou o Ministério Público a dispensar de licitação e contratar diretamente o atual prestador dos serviços de pagamento da folha de seus servidores. Acredita-se que os demais órgãos tenham utilizado a mesma justificativa embora não tenha expressado tal opinião.

No lugar de criticar a decisão do Senhor Procurador Geral seria bom lembrar aos “especialistas” consultados pela imprensa a necessidade de estabelecer um juízo de valor positivo sobre a eficácia da regulamentação jurídica no que se refere ao “equilíbrio aceitável entre a realização dos seus objetivos, por um lado, e a quantidade e a qualidade de conseqüências não desejadas, por outro lado” (MIERS e PAGE: 1990 (1)). Na realidade, “se a lei é um ato finalístico, também interessa saber se os efeitos queridos pelo legislador correspondem àqueles que os resultados deixam entrever” (CANOTILHO: 1987 (2) ).

Certamente o setor público seria bem diferente se na fundamentação de seus atos, suas exigências e recomendações os órgãos de controle determinassem estudos com o fito de identificar, claramente, os objetivos de qualquer  regulação. Tais estudos, para desespero dos oportunistas,  teriam como foco a avaliação do grau de afastamento entre a “Law in the books” e a “Law in action”, pondo em relevo o complexo problema da interpretação do pensamento legislativo  que deve ser objeto de análise rigorosa.

 Quando o LIMPE vira LIMPEC.

Tal justificativa permitirá que, no futuro, os administradores públicos optem pela inclusão no processo decisório do principio da comodidade a ser acrescido aos demais princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE). Com isso surgirá o LIMPEC, permitindo, deste modo, a renovação dos atuais contratos por meio de contratação direta em face da subjetividade do termo comodidade.

Com isto estamos de pleno acordo e, por tal razão, resolvemos optar para não ficar mudando de banco em função desse processo de escolha que, certamente, pode atender a todos os princípios constitucionais implícitos, mas não atende ao principio explicito da comodidade.

Para aqueles que gostam de estatísticas vamos fazer a seguinte conta:  se a cada três anos os governos resolverem realizar nova licitação para a folha de pagamento e, em cada uma delas, tiver um banco vencedor diferente, podemos constatar que o servidor ativo, durante seus trinta e cinco anos de serviço, terá passado por, aproximadamente, 12 bancos e, paradoxalmente, por 8 Governadores, Prefeitos ou Presidentes.

Melhor do que discutir sobre o poder discricionário e se a licitação deve ou não ser por contratação direta, seria interessante incluir na pauta de discussões, os seguintes temas

(a) até onde os governos tem o “direito” de “vender” os dados do cadastro do funcionário, como por exemplo, seu nome, endereço, CPF e, pior que  isso, o detalhamento de seu contra-cheque.

(b ) Até onde a alienação desse ativo informacional (cadastro) dos servidores não representaria a prática de um esbulho possessório,  embora sem violência, em que pese o Código Civil estabelecer no artigo 1196 que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” principalmente em decorrência da obtenção de vantagem financeira por parte do Estado alienante.

(c) Sendo a informação um ativo com valor de mercado e, portanto, uma “commodities” não seria o caso do servidor ter participação no produto dessa venda.

1 MIERS, David R. & PAGE, Allan C. Legislation, Sweet & Maxwell, London, 1990, p. 212.

2 CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. “Relatório sobre programa, conteúdos e métodos de um curso de Teoria da Legislação”, separata do Vol. LXIII (1987) do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 5.

FRAUDES CONTÁBEIS NO MUNDO CORPORATIVO: O CASO DA OLYMPUS 19/12/2011

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Duas noticias despertaram a atenção deste Blog: a primeira esta publicada na EXAME.COM em 02/12/2011 e a segunda na ISTO É Dinheiro de 25/11/2011. As duas matérias referem-se à suspeita que pesa sobre a OLYMPUS pela prática de uma das maiores fraudes contábeis do mundo corporativo. Para conhecer o teor das reportagens recomendamos acessar os seguintes sitios da internet:

(a) Exame http://exame.abril.com.br/negocios/gestao/noticias/a-olympus-e-uma-das-maiores-fraudes-contabeis-da-historia-corporativa

(b) Isto é dinheiro: http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/74162_MAL+NA+FOTO

 As duas matérias informam que tudo começou a partir de denúncias feitas no mês passado por seu ex-CEO, o britânico Michael Woodford. Primeiro estrangeiro a ocupar o cargo, o executivo foi demitido por supostamente “não se adequar à cultura de negócios japonesa”.

Na verdade Woodford, com mais de 30 anos de trabalho dentro da Olympus, descobriu as fraudes e as informou ao conselho de administração.

Como prêmio, ganhou o olho da rua e contou a jornalistas a história das fraudes, além de colaborar com as investigações das autoridades. A dúvida agora é o que a Olympus fará para limpar sua imagem. Desde o começo do escândalo, as ações da empresa perderam 75% do seu valor e a bolsa de Tóquio estuda retirar os papéis de circulação, caso a relação com a Yakuza se mostre verdadeira.

Sintomaticamente, um grupo de acionistas passou a defender a volta de Woodford como forma de evitar a falência da empresa de 92 anos. 
As informações dão conta de que a fraude denominada “ESQUEMA TOBASHI” que indica uma fraude financeira onde as perdas de um cliente são escondidos por uma empresa de investimento, deslocando-os entre os portfolios de outros clientes (verdadeiros ou falsos). Tobashi  em japonês significa forçar perdas feitas para desaparecer ou “fly away” (voar para longe).

TOCANTIS: Sefin refuta supostas irregularidades apontadas pelo TCE 14/12/2011

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Este Blog sempre que tem oportunidade tem chamando a atenção dos técnicos dos Tribunais de Contas e também do Controle Interno e Auditoria Interna de que a realização de Auditoria das Receitas constitui tema complexo que necessita de estudo e reflexão na fase preliminar de seu planejamento.

Considerar que um bom Auditor das fases da despesa é, necessariamente, um bom Auditor das fases da receita, constitui erro grave.

Sem querer ser simplório, podemos dizer que as fases da despesa (empenho – licitação – liquidação – pagamento)  são todas realizadas internamente pelos órgãos da administração pública; enquanto as fases da receita (lançamento – arrecadação – recolhimento) são mistas, ou seja, parte são realizadas externamente (auto-lançamento e lançamento por declaração) e parte são promovidas internamente (lançamento direto).

Por outro lado, enquanto no processamento da despesa, os auditores podem identificar a materialidade dos procedimentos de compra; no processamento da receita tudo começa com uma abstração, representada pelo fato gerador da obrigação tributária e que se materializa pelo lançamento tributário, como passo inicial para a constituição do crédito tributário.

Embora este Blog não conheça detalhes da auditoria realizada na SEFIN de Tocatins é importante conhecer a informação prestada por aquela Secretaria ao esclarecer sobre as irregularidades levantadas pelo TCE – Tocatins, conforme publicado na imprensa daquele Estado.

 

Sefin refuta supostas irregularidades apontadas pelo TCE

 A respeito da Auditoria que aponta irregularidades da ordem de R$ 14.8 milhões por decadência e renúncia ilegal de Receita, ocorrida na Secretaria de Finanças de Palmas, entendemos que a verdade emergirá com o resultado da Tomada de Contas determinada pelo Pleno do TCE. Entretanto, em respeito à opinião pública e visando a resguardar direitos, cumpre-nos prestar os seguintes esclarecimentos:

1- Entendemos legítima a Ação do Tribunal de Contas no que diz respeito à fiscalização da execução da Receita, como determina a Constituição e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Entretanto, é preciso reconhecer que desde a vigência da Lei de Responsabilidade Fiscal o Tribunal já deveria estar aparelhado com um sistema de controle que tivesse envolvido na sua estruturação os técnicos do Tribunal e dos Municípios, a exemplo do que acontece com a fiscalização das despesas através do sistema SICAP.

2- No entanto queremos estranhar e demonstrar o nosso inconformismo pela forma como a Auditoria se deu, já que quando do recebimento do Ofício nº 02/2011 CAE, datado de 12/04/2011 no qual a Presidência do Tribunal informa a instalação da auditoria e solicita diversas informações à Secretaria de Finanças.
Como o expediente continha algumas incoerências, o titular da Secretaria de Finanças procurou pessoalmente o Presidente do Tribunal de Contas do Estado para discutir o assunto e na oportunidade foi informado de que tal auditoria se constituiria apenas na base para a estruturação de um banco de dados destinado a fiscalização da receita, só que para sua surpresa foi informado pela imprensa que o relatório da auditoria teria sido apreciado pelo Pleno e constatado irregularidades como a perda de Receita por decadência e a renúncia ilegal, o que não é verdade, ressaltando ainda que tal matéria foi submetida à apreciação do Pleno do Tribunal sem intimação ou qualquer outra forma de conhecimento por parte do Município em flagrante desrespeito ao princípio da ampla defesa.

3- A matéria como foi colocada para a opinião pública demonstra com clareza que houve açodamento e imprudência por parte da Presidência do Tribunal que divulgou um assunto de mérito sem qualquer conhecimento da parte afetada não considerando possíveis danos morais causados.

4- Como o Município não teve acesso ao resultado da Auditoria e essa já foi submetida a julgamento, nos reservamos ao direito de cobrar celeridade na execução da Tomada de Contas, observados os princípios norteadores da ampla defesa, oportunidade em que temos absoluta convicção de demonstrar a seriedade com que encaramos o trato da coisa pública e o acerto com que manejamos a política tributária do Município. Fatos que levaram a FIRJAN, através de seu Instituto de Pesquisa Econômica, a considerar a Prefeitura de Palmas como a segunda melhor colocada no país nos quesitos de Administração Financeira e Tributaria, bem como o Núcleo Atuarial e de Previdência da Universidade Federal do Rio de Janeiro que considerou o Fundo de Previdência de Palmas como o mais sólido do País e a Secretaria de Finanças como a de melhor desempenho Financeiro e Fiscal da Região Norte.
Fonte:  O Girassol – TO (13/12/2011)

Estudo indica resistência do TCU a instrumentos pró Inovação 14/12/2011

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Ao analisar o cenário legal e de jurisprudência sobre os instrumentos de promoção à inovação no país, um estudo patrocinado pela Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial indica que as iniciativas ligadas à flexibilização das compras públicas esbarram na oposição de órgãos de controle, notadamente o Tribunal de Contas da União.

Segundo o estudo, “o Tribunal de Contas da União consistentemente questiona e interfere em dispensas de licitação, independentemente de previsão legal, arguindo sua inconstitucionalidade, o que pode ser entendido como conflito entre a norma e o sistema, enquanto seu entendimento não for pacificado”.

O estudo – Análise da legislação vigente, da Jurisprudência nos Tribunais Superiores e das proposições legislativas em trâmite no Congresso Nacional, realizado em meados deste ano – avalia efeitos, conflitos e dubiedades de leis, portarias, decretos e projetos de lei sobre inovação, software, TI, comércio eletrônico, Internet, TV Digital, etc.

Os casos mencionados de previsão legal tratam de dispositivos da própria Lei de Licitações (8.666/93) como as contratações realizadas por Instituição Científica e Tecnológica, a aquisição de bens e insumos destinados à pesquisa ou nos casos de parcerias entre empresas nacionais e ICTs.

A mesma “dificuldade” seria encontrada nos benefícios voltados ao software, nos casos de desenvolvimento de pesquisa tecnológica financiada por instituições como CAPES e CNPq ou realizada em parceria entre o setor privado e ICTs; ou a compra de produtos de alta complexidade para uso no campo da defesa nacional.

“Cabe ressaltar que a interpretação dos órgãos de auditoria e controle a respeito das hipóteses de dispensa de licitação é restritiva, de forma que, em alguns casos, devido a particularidades, pode haver incerteza quanto à possibilidade jurídica de aplicação da dispensa.”

Por entender que “toda a política de inovação tecnológica está sendo revista e ampliada” e que “substantivas alterações na Lei de Licitações e nas hipóteses de dispensa de licitação podem ser esperadas”, o trabalho recomenda que as alterações sejam feitas por meio de novas leis.

“Eventuais proposições de novas hipóteses de dispensa de licitação deverão ser realizadas por meio de projetos de lei. Qualquer norma infralegal que estabelecer novo caso de dispensa pode ter sua legalidade questionada perante o judiciário”.

Fonte: Convergência Digital – SP (13/12/2011)

 

ARTIGOS E OPINIÕES 11/12/2011

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1. SINTESE – Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

Em novo formato a revista SINTESE do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro revela a preocupação com a contribuição para o aprimoramento da formação dos servidores públicos e disseminação de novos conhecimentos e práticas, que tem como objetivo maior o desenvolvimento institucional.

De responsabilidade da Escola de Contas e Gestão a revista, a partir deste numero, estará em sintonia com o compromisso da referida Escola passando a publicar exclusivamente artigos e textos científicos, de técnicos do TCE-RJ e de autores convidados.

Neste sentido o titular deste Blog foi convidado para escrever artigo intitulado “Desafios para a implantação do Sistema de Custos na Administração Pública: despretensiosas considerações sobre o método ABC” e na qual apresentou algumas reflexões  relacionadas com a implementação do sistema de custos e informações gerenciais de qualquer entidade do setor público que, alem da delimitação do seu objeto (função, programa, projeto, produto), precisa, atender às seguintes características:

(a) nível de custeamento

(b) conteúdo do custo

(c ) momento em que o custo deve ser calculado.

O site do TCE – ECG pode ser acessado em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/principal/dsp_principal.aspx

 2. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro

Atendendo a convite do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro o titular deste Blog escreveu artigo intitulado “Considerações sobre o controle do Controle: reflexões sobre uma ciência desconhecida”.

No referido artigo emitimos opinião contrária à criação do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas cuja idéia representa bem a forma como o setor público brasileiro resolve seus problemas. Quando encontra alguma prática inadequada, produz uma nova estrutura burocrática sem ir fundo na raís dos problemas que estão no “chão da fábrica” ou seja, na ineficiência dos processos de controle e gerenciamento das ações governamentais.

O site do TCMRJ pode ser acessado em  http://www.tcm.rj.gov.br/

O CASO DAS ONGs: Exemplo de como surgem as práticas corruptas. 15/11/2011

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Pelo Decreto 7.592, de 28 de outubro de 2011, publicado no diário oficial de 31/10 o governo federal suspendeu temporariamente o pagamento de convênios, contratos de repasse e termos de parceria firmados com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham sido assinados até 19 de setembro de 2011.

O decreto também proíbe, em qualquer hipótese, a transferência de recursos a entidades que tenham incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas:

• omissão no dever de prestar contas;
• descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria;
• desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;
• ocorrência de dano ao erário;
• prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria.

OPINIÃO DESTE BLOG:

Além das práticas relacionadas com o aumento indevido dos valores com o objetivo de “pagar” uma espécie de pedágio para “ganhar” um convênio ou a “exigencia” de convenio “casado” com a contratação obrigatória de fornecedores e prestadores de serviço indicados pela burocracia do Estado, o Decreto não trata de algumas questões fundamentais que, a nosso juízo, podem ser motivadoras de práticas corruptas como, por exemplo, (1)  a inscrição no cadastro único de inadimplentes e (2) o impedimento de cobrança de taxa de administração.

No que se refere ao primeiro aspecto o Decreto  silencia quanto à inscrição das ONGs como inadimplentes que pode constituir uma prática geradora de corrupção a partir do raciocínio muito em voga na nossa burocracia de que a todo o poder punitivo corresponde o poder de perdoar. 

As instruções sobre o CAUC – Cadastro Único de Convênios são claras ao estabelecer que o sistema “apenas copia as informações disponibilizadas por outros bancos de dados ou sistemas, não compete à Secretaria do Tesouro Nacional, na condição de órgão gestor do SIAFI, a iniciativa no sentido da alteração dos registros dele constantes” ou seja, a inclusão ou exclusão da condição de adimplente é do próprio órgão convenente.

As mesmas instruções informam que “caberá apenas ao convenente interessado a comprovação de sua situação de adimplência junto ao órgão ou entidade de origem da certificação que o inscreveu como inadimplente em seu banco de dados, em sistema próprio ou mesmo no Cadastro Informativo de créditos não-quitados do setor público federal (Cadin). E uma vez comprovada essa regularidade e alterada a sua condição no sistema de origem, o CAUC automaticamente também refletirá o registro mais atual”.

Sem dúvida a regularidade na prestação de contas de convenio (CONCONV/SIAFI) constitui uma exigência da Lei de Responsabilidade Fiscal que em seu art. 25, § 1º, IV,  assim estabelece:

“Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

(…)

IV – comprovação, por parte do beneficiário, de:

a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;”

 Entretanto, a leitura das instruções divulgadas pela STN revelam que a Regularidade na Prestação de Contas de Convenio é observada mediante atualização manual em que o órgão ou entidade federal responsável pelo convenio, sempre que constata adimplência ou inadimplência, informa a situação no Cadastro de Convênios no SIAFI, que, por sua vez, gera a atualização do registro no CAUC.

 Portanto, este Blog, baseado nas LIÇÕES DO CAMPO DE BATALHA de seu titular,  atreve-se a sugerir aos órgãos de controle, como forma de prevenção de práticas corruptas, a retirada do poder de inscrição das inadimplências, pois esse poder pode levar a desvios de conduta que, por um preço, transforma a inadimplência real em uma adimplência “forçada”, com todas as conseqüências que tal procedimento traz para o serviço público. Tal poder deveria subir de alçada ou ser decidido por Comissão independente do órgão gestor.

 Outro fator que pode ser gerador de práticas corruptas é o impedimento de cobrança de taxa de administração no caso de convênios, conforme pode ser observado na redação do artigo  8º da Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997 que, entre as diversas vedações, inclui no inciso I – a realização de despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;

 Este Blog não consegue entender como uma entidade privada sem fins lucrativo pode exercer bem sua atividade-fim sem a ocorrência mínima de custos ou despesas relacionados com a atividade-meio. Suponhamos uma entidade sem fins lucrativos que receba recursos para o tratamento de dependentes químicos e, portanto, aplicará recursos na atividade fim mediante o pagamento de psicólogos, enfermeiros, médicos, aquisição de materiais específicos. Entretanto, terá dificuldade para cobertura dos gastos relativos à atividade de arquivamento das fichas dos usuários de seus serviços, a compra de materiais de expediente, aquisição de equipamentos que atenderão a diversos períodos da atividade-fim e, conseqüentemente, necessitam de manutenção e, após determinado período de tempo, de reposição.

 O mais curioso é que, quando se trata de obras públicas, é o próprio governo que estabelece critérios para inclusão de percentual relativo aos Benefícios e Despesas Indiretas (BDI).

 Neste caso, nossa experiência no campo de batalha revela que todas as vezes que uma proibição, por mais justa que seja, é feita sempre aparecerá um burocrata corrupto, com assento na Esplanada dos Ministérios para, por preço módico, fazer vista grossa ao aumento dos custos diretos da atividade-fim para “compensar” a proibição de apropriar da taxa de administração.

CUMPRIMENTO DAS RECOMENDAÇÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS 30/10/2011

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 Uma questão que sempre colocada em palestras e seminários é relativa à natureza das recomendações feitas pelos Tribunais de Contas. De modo geral as dúvidas que tem surgido referem-se às seguintes questões:

(a) Serão as recomendações dos Tribunais de Contas meras opiniões ou conselhos?

(b) Deverão as mesmas ser acatadas pelos destinatários?

(c) em caso afirmativo, quais as consequencias se não forem acatadas pelo órgão jurisdicionado?

(d) em caso negativo, qual a utilidade de recomendações que ficam, apenas, no papel?

Alguns autores têm estudado o assunto e as diversas visões colocadas vão, desde autores de direito administrativo, a discussões no transcurso de Congressos da INTOSAI – INTERNATIONAL ORGANISATION OF SUPREME AUDIT INSTITUTIONS, conforme veremos a seguir:

A primeira questão a ser analisada é a etimologia da palavra  que segundo o Dicionário (Aurélio) deriva do latim –   Commendare, recommendare, significando ato ou efeito de recomendar, que, por sua vez, significa encarregar alguém de, incumbir alguém de, confiar a alguém (uma missão), indicar como bom, pedir ou exigir todo o cuidado de alguém para, advertir, aconselhar, tornar merecedor de acatamento. Qualidade de quem é recomendável; Conselho, aviso, advertência.

Sob o foco dos Tribunais de Contas sua incidência ocorre sobre a atividade administrativa e financeira das entidades sob o seu controle e, portanto, uma recomendação do Tribunal de Contas constitui um ato de órgão auxiliar do controle externo  no exercício dos seus poderes constitucionais e legais de controle da legalidade, da regularidade e da gestão financeira, em que, verificadas determinadas situações, indica/aconselha/apela/exorta os órgãos controlados a seguir determinado caminho.

 Estudos efetuados na área do Direito mostram, ainda,  o conceito teleológico das recomendações dos Tribunais de Contas esclarecendo que as mesmas existem para garantir, assegurar e contribuir para o melhor exercício possível da atividade administrativa e financeira pública o que equivale a uma função pedagógica por parte das Cortes de Contas.

 A questão que deveria ser melhor estudada não é a competência dos Tribunais de Contas em estabelecer recomendações mas sim à reação de seus destinatários que pode fazer surgir as seguintes alternativas:

(a) acatamento sem discussão;

(b) não acatamento com justificativa técnicamente válida;

(c) desconhecimento puro e simples da recomendação.

O acatamento sem discussão pode ocorrer em face da pertinência das recomendações dos Tribunais de Contas, mas não constituirá surpresa que estudos mais detalhados revelem recomendações que ultrapassam os limites da competência dos Tribunais e, por mero comodismo, são acatadas pelos destinatários,  gerando prejuízos administrativos, financeiros e econômicos. Tal postura dos órgãos de controle parte do absurdo princípio de que: “se o Tribunal recomendou é para cumprir” ou “Com um Tribunal não discuta nunca”.

Nesta primeira alternativa tem ocorrido o lamentável equivoco de alguns Tribunais de Contas em atribuirem ao órgão de auditoria ou controladoria toda a responsabilidade pelo não cumprimento das recomendações. Esta é uma questão intrigante que deveria ser estudada principalmente para verificar se não se trata da tentativa de segregar na administração alguns personagens que estariam classificados como dirigentes de primeira classe e acima de qualquer suspeita.

O não acatamento com justificativa revelará a maturidade do sistema de controle interno e a aposta de que os Tribunais de Contas exercem suas atribuições com a valorização de aspectos técnicos desprovidos qualquer componente político e ideológico. Claro que o não acatamento pressupõe a apresentação de argumentos de natureza técnica demonstrando a pertinência das opiniões do jurisdicionado, sem prejuízo da apuração das responsabilidades no caso de discussões meramente protelatórias.

Neste caso, durante nossa vida funcional, sempre encontramos alguns poucos profissionais, talvez encantados com a política e a ideologia ou influenciados pela mídia, que, diante de argumentos técnicos irrefutáveis, mantem uma certa arrogância do conhecimento presumido e deste modo “resolvem” manter despropositadas recomendações. Entretanto, também somos testemunhas de que quando o assunto é levado ao nível do Colegiado sempre prevalece o bom sendo.

 O desconhecimento puro e simples pode ocorrer por uma interpretação enviesada de que recomendação não tem efeito mandatório, portanto, não é obrigatório seu cumprimento, ensejando a apuração da responsabilidade. 

Os estudos sobre as recomendações dos Tribunais de Contas têm  sido discutido por diversas organizações. 

De entre os muitos e variados temas discutidos nos Congressos da INTOSAI o tema das recomendações, foi objeto de atenção nos Congressos, cabendo destacar o realizado em Montevidéu (1998) quando foi criada a Subcomissão para a independência das ISC (Sub-committee on SAI independence). Esta Subcomissão  teve como mandato a elaboração de uma Carta sobre a independência das ISC, bem como as linhas para a sua efetiva aplicação. 

Esse estudo consagra oito princípios, dois dos quais estão diretamente ligados às recomendações (princípios 6 e 7), nos termos seguintes:

(a) Principio 6: As ISC são livres para decidir sobre o conteúdo e a oportunidade dos seus relatórios e para formular observações e recomendações que considerarem necessárias, tomando em consideração, na forma adequada, as respostas das entidades auditadas;

(b) Principio 7: As ISC devem dispor de mecanismos eficazes para acompanhar o seguimento (follow up) dado às suas recomendações.

Em síntese, poderíamos dizer que, no entender da INTOSAI:

• as ISC, pela natureza e razão de ser, devem dispor do poder de formular recomendações, tendo em vista a melhoria da gestão administrativa; e
• consequentemente, devem as mesmas, em princípio, ser acolhidas, sendo desejável que, em cada Estado, existam os mecanismos adequados ao acompanhamento da sua aplicação e à apuração das responsabilidades.

 

A QUESTÃO DOS ROYALTIES: breves reflexões sobre o Sistema Tributário Brasileiro 23/10/2011

Posted by linomartins in Auditoria.
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 O imposto é, por sua natureza, o meio ordinário de cobertura das despesas que o Estado tem de realizar para satisfazer as necessidades coletivas, é necessariamente, na teoria e no reconhecimento das necessidades coletivas que se tem de encontrar toda a justificação para a própria legitimidade do imposto, para a medida em que é estabelecido em cada caso e para a sua imputação aos destinatários do respectivo encargo.

Estas reflexões vem a propósito da questão dos royalties que nos termos do artigo 20,  § 1º da Constituição de 1988 estão assegurados, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

 Na antiguidade, royalties eram os valores pagos por terceiros ao rei ou nobre, como compensação pela extração de recursos naturais existentes em suas terras, como madeira, água, recursos minerais ou outros recursos naturais, incluindo, muitas vezes, a caça e pesca, ou ainda, pelo uso de bens de propriedade do rei, como pontes ou moinhos.

Na atualidade, royaltie é o termo utilizado para designar a importância paga ao detentor ou proprietário ou um território, recurso natural, produto, marca, patente de produto, processo de produção, ou obra original, pelos direitos de exploração, uso, distribuição ou comercialização do referido produto ou tecnologia.

 Atualmente está em discussão a mudança no sistema de distribuição dos royalties do petróleo no Brasil, com a votação de uma nova lei ordinária para regulamentar esta questão, conforme previsto pela Constituição. Segundo alguns Juristas consultados a Carta delega ao legislador ordinário tão somente a regulamentação, não sendo possível, em sede de lei ordinária infraconstitucional, alterar a essência compensatória atribuída aos royalties, destinados aos entes federativos diretamente afetados pela atividade exploratória.

 Assim, as propostas das emendas Ibsen e Simon são flagrantemente inconstitucionais. Se quiserem alterar o sistema de distribuição, a via adequada seria a emenda constitucional para alterar o disposto no parágrafo primeiro do artigo 20.  Entretanto, tudo leva a crer que o assunto será levado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal.

 O assunto merece dois tipos de reflexão:

A primeira seria os Tribunais de Contas dos Estados e Municipios, numa época em que tanto se fala em auditoria das receitas, procurarem conhecer todos os encargos de custeio que vem sendo pagos com recursos dos royalties que, não sendo tributos, constituem receita extraordinária e, consequentemente, não deveriam, salvo melhor juizo, ser utilizados para o pagamento indiscriminado de despesas correntes pelo simples fato de se referirem a recursos finitos.

A segunda constitui muito mais uma provocação para os estudiosos e academicos que deveriam pesquisar melhor o grau de comprometimento da nossa federação em decorrencia de fatos históricos que mostram, desde sempre,  a existencia, ainda que camuflada, de uma guerra fiscal entre Estados, Municipios e União, bem como Distrito Federal.

Temos observado a formulação de várias soluções para o impasse e, entre elas, como sempre ocorre, a mágica solução de retirar da parcela da União a perda que Estados e Municipios enfrentarão no seu Caixa e o contrário também é absolutamente verdadeiro.

A questão é que, a prevalecer essa hipotese, a União, certamente, adotará medidas tributárias futuras que visem compensar essa distribuição enviesada do que, até prova em contrário, lhe pertence como, aliás, vem fazendo desde sempre, em especial a partir da Constituição de 1988.

Para constatar a submissão de Estados e Municipios aos desejos da União basta fazermos um retrospecto histórico:

A partir da Proclamação da Independência, em 1822, o Brasil foi dividido em províncias que não tinham autonomia política e constituíam simples subdivisões administrativas, pois o regime político do Império não era federativo, mas unitário. As províncias não tinham rendas próprias, aparecendo no orçamento do império simplesmente com dotação de verbas para as despesas dos seus serviços e, conseqüentemente, a receita era centralizada na Corte.

Diante de diversas pressões favoráveis à autonomia política das províncias eis que em 1834, por meio de Ato Adicional, a Constituição Imperial de 1824 foi reformulada dando autonomia às províncias e, ainda, autorizando que as mesmas poderiam criar fontes próprias de receita.

Pela lei 99, de 31 de outubro de 1835, o governo central passou a ter competência reservada para certos tributos, enquanto as Províncias poderiam criar seus próprios tributos e a definição dos que pertenceriam aos respectivos Municípios.

Com a proclamação da República em 1889 as províncias foram elevadas à condição de Estados. Entretanto a Constituição de 24 de fevereiro de 1891 não melhorou o sistema de discriminação de rendas instituído pela Lei  99, de 1835.  As principais criticas foram as seguintes: (a) permitir que tributos iguais fossem criados simultaneamente pela União, pelos Estados e pelos Municípios; e (b) deixar os tributos municipais inteiramente a critério dos respectivos Estados.

Em 1892 foi estabelecida a cobrança do imposto sobre o fumo, dando inicio à tributação dos fluxos internos de produtos. Antes do final do século a tributação foi estendida a outros produtos, estabelecendo-se, desta forma, o imposto sobre consumo.

Em 1922 foi criado o Imposto sobre Vendas de Mercadorias, depois denominado Imposto de Vendas e Consignações e transferido para a esfera estadual passando a ser uma fonte importante de recursos até a Emenda constitucional 18/1965 quando foi extinto e substituido pelo ICM.

A Constituição de 16 de julho de 1934 corrigiu os dois defeitos tributários da constituição anterior e da qual já tratamos, ou seja: (a) permitir que tributos iguais fossem criados simultaneamente pela União, Estados e Municípios; (ii) deixar os tributos dos municípios inteiramente a critério dos respectivos Estados. Tal fato deu inicio ao conceito de bitributação, que deveria evitar a duplicidade de impostos idênticos entre os entes da federação.

Naquela mesma época diversas leis estabeleceram alterações nas legislações estaduais e municipais, como por exemplo:

(a) os estados foram dotados de competência privativa para decretar o imposto sobre Vendas e Consignações (limitada a alíquota máxima de 10%), ao mesmo tempo em que se proibia a cobrança do imposto sobre as exportações em transações interestaduais.

(b) os municípios passaram a ter competência privativa para decretar alguns tributos, tais como: Imposto de Licenças, Imposto Predial e Territorial Urbanos, Imposto sobre Diversões Públicas e Imposto Cedular que incidia sobre a renda de imóveis rurais e taxas de serviços municipais.

 A Constituição de 10 de novembro de 1937, por sua vez, introduziu modificações quanto aos tributos atribuídos a cada uma das entidades federadas: os estados perderam a competência privativa de tributar o consumo dos combustíveis para motores a explosão e os municípios perderam a competência para tributar a renda das propriedades rurais.

Em 1940, a Lei Constitucional n° 3, de 18 de setembro, proibiu aos estados o lançamento de tributos sobre o carvão mineral nacional e sobre combustíveis e lubrificantes líquidos e, logo em seguida a Lei Constitucional n° 4, de 20 de setembro de 1940 incluiu, dentro da competência privativa da União, o imposto único sobre a produção, o comércio, a distribuição, o consumo, a importação e a exportação de carvão mineral e dos combustíveis e lubrificantes líquidos de qualquer origem.

Na Constituição de 18 de setembro de 1946 tivemos o aumento da dotação dos recursos municipais. O Imposto sobre o selo Municipal e o Imposto de Industriais e Profissões passaram a compor a receita municipal. Os municípios, exceto as capitais, também começaram a receber parte da arrecadação do Imposto sobre a Renda e de 30% do excesso da arrecadação estadual. O Imposto sobre a Exportação, e os impostos únicos sobre energia elétrica, combustíveis e lubrificantes minerais, eram de competência da União.

A intenção de reforçar o caixa dos municípios foi prejudicada, principalmente, pelas seguintes causas:

(a) grande parte dos estados jamais transferiu para os municípios os 30% do excesso de arrecadação;

(b) sendo as quotas do Imposto sobre a Renda (IR) distribuídas igualmente entre os municípios, induziram a criação de novos Municipios, passando de 1.574 para 4.025, no período de 1938 a 1970, ou seja um aumento de 155 %

O Ato complementar n  40/68 reduziu de 10% para 5%, o produto da arrecadação do Imposto sobre a Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados destinados ao Fundo de Participação dos Estados e dos Municípios (FPE e FPM), criados na CF de 1967. Criou, ainda, o Fundo Especial, ao qual era destinado 2% do produto da arrecadação daqueles tributos e cuja distribuição e aplicação dos recursos eram inteiramente decididas pelo Poder Central.

 Para reforçar suas fontes de financiamento, principalmente, a intensa concessão de incentivos fiscais, o Governo Federal criou a Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, reiniciando a cumutatividade tributária. Determinou, ainda, que a parcela do valor dos incentivos concedidos fosse direcionada para o Programa de Integração Nacional – PIN e para o Programa de Redistribuição de Terras e de Estimulo à Agropecuária do Norte e Nordeste – PROTERRA, reduzindo, consequentemente, o valor dos incentivos concedidos através do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF).

Emendas Constitucionais n° 5/75 e 17/80 elevaram progressivamente os percentuais do produto da arrecadação do IPI e do IR destinados aos Fundos de Participação que, de 5% em 1975, atingiram 10,5 em 1982.

Em 1984 foi criado mais um tributo cumulativo, a Contribuição para o Fundo de Financiamento Social – FINSOCIAL.

A partir de 1984 houve um processo de descentralização de recursos com a Emenda Constitucional n°  23/83 que elevou os percentuais do FPE e do FPM para 12,5% e 13,5%, respectivamente, e para 14% e 16% a partir de 1985

Com a Constituição de 1988 uma reforma tributária foi embutida mediante ampliação do grau de autonomia dos Estados e Municípios, conforme a seguir:

(a) atribuiu aos Estados a competência para fixar as alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação – ICMS, sucessor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICM;

(b) eliminou a faculdade, anteriormente atribuída à União, de conceder isenções de impostos estaduais e municipais;

© vedou a imposição de condições ou restrições à entre e ao emprego de recursos distribuídos àquelas unidades.

Os percentuais do produto da arrecadação do IR e do IPI destinados ao FPE e ao FPM foram, progressivamente, crescentes a partir de 1989, alcançando, a partir de 1993, 21,5% e 22,5%, respectivamente.

Foi destinado, também, 10% do IPI para os Estados exportadores, repartido proporcionalmente às respectivas exportações de produtos manufaturados. Do montante, 25% são entregues pelos estados aos seus respectivos municípios, obedecendo os critérios determinados no artigo 158, parágrafo único, I e II da CF.

O Fundo Especial foi extinto. Novo fundo foi criado, destinado ao Financiamento do Setor Produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, operado através das instituições financeiras federais de caráter regional, cujo montante é de 3% do IR e IPI.

Nossa observação é que, principalmente a partir da Constituição de 1988, a União vem perdendo recursos por força dos seguintes fatos:

(a) do aumento do percentual de transferência aos estados e municípios; e,

(b) da eliminação de diversos impostos, cujas bases, principalmente dos impostos únicos sobre combustíveis, energia elétrica e minerais, foram incorporados ao ICM para formar o campo de incidência do ICMS

Como forma de compensar tais perdas o Governo Federal passou a adotar sucessivas medidas para compensar suas perdas advindas do acréscimo nas transferências aos estados e municípios. Novos tributos foram criados e elevadas as alíquotas dos já existentes, em particular daqueles não sujeitos à partilha com estados e municípios.

Alguns exemplos:

(a) criação da Contribuição sobre o Lucro Liquido das Empresas – CSLL (1989)

(b) o aumento das alíquotas do Confins e do IOF – Imposto sobre Operações Financeiras (1990).

© foi criado o Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira – IPMF, mais um imposto cumulativo (1993( e mais tarde denominado Contribuição Provisória de Movimentação Financeira – CPMF (extinto em dezembro de 2007)

Os fatos acima  revelam que ao longo da história do sistema tributário brasileiro as unidades da federação sempre buscam uma forma de compensação para suas perdas com preferência para o surrupio de recursos dos outros entes da federação.

No caso da perda dos royalties verificou-se ao longo do tempo uma pressão para descaracterizar essa receita como receita extraordinária passando-a para a categoria de receita ordinária. Tal pressão permitiu que os Entes da federação passem a elaborar seu orçamento sem uma vinculação de tais receitas aos investimentos a serem realizados deixando de atender a regra o equilíbrio fiscal.

 Independentemente da auditoria que recomendamos pode-se verificar, desde logo, que  sofrerão mais os Estados e Municípios que apropriaram a receita orçamentária dos recursos do royalties sem qualquer reserva ou distinção e, com ela, efetuaram pagamento de despesas fixas de custeio e sofrerão menos os que realizaram gastos em despesas de capital com a característica de serem descontinuadas a qualquer momento.

 Estarão em melhor situação os que cumpriram a lição clássica de Aliomar Baleeiro (Uma Introdução à  ciência das finanças,14ª Ed, Rio de janeiro: Forense, 1990): “São receitas extraordinárias, sob este ponto de vista, os impostos  somente decretados em circunstâncias anormais, como os de caráter transitório, a serem criados em tempo de guerra”…; as doações e legados com encargos ou sem eles; os proventos auferidos por efeitos das disposições legais relativas à prescrição, às heranças jacentes, bens vacantes e de evento; as indenizações ou reparações de guerra; etc.